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Dans Le Monde abonnés du 11-7-2018.
"La fraternité occupe enfin la place qui aurait dû être la sienne".
par Emmanuel Aubin.
mercredi 11 juillet 2018
publié par Christian Maurel

« La fraternité occupe enfin la place qui aurait dû être la sienne »

En invalidant le « délit de solidarité », le Conseil constitutionnel a fait passer la fraternité d’une dimension philosophico-politique au rang de norme juridique, estime l’universitaire Emmanuel Aubin.

Fraternité versus ordre public. Un nouvel oxymoron est né dans la jurisprudence constitutionnelle, contribuant à humaniser davantage l’assistance aux migrants. Principal protagoniste du film documentaire Libre, primé au festival de Cannes, Cédric Herrou, agriculteur poursuivi et condamné sur la base du délit dit « de solidarité » pour avoir apporté, à la frontière franco-italienne (dans la vallée de la Roya), une aide à des migrants originaires d’Afrique, a vu son nom entrer dans l’histoire du droit public avec les décisions QPC n° 2018-717/718 du Conseil constitutionnel, rendues le 6 juillet.

Au cœur de La république sociale , titre du livre de Michel Borgetto et Robert Lafore (PUF, 2000), la fraternité a, en effet, été érigée en principe de valeur constitutionnelle par les sages, en raison de la présence de la fraternité dans le préambule de la Constitution, dans la devise républicaine (article 2 de la Constitution) et à l’article 72-3 de la Constitution qui évoque « un idéal commun ».

En consacrant une montée en puissance normative de la fraternité, cette décision permet à ce nouveau principe d’être désormais confronté, dans le procès constitutionnel, notamment à la sauvegarde de l’ordre public. Le Conseil constitutionnel était saisi de la conformité à la Constitution de l’article L. 622-4 du code de l’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda) qui prévoit, de façon très floue, des exemptions de poursuites pénales contre les personnes apportant une aide humanitaire au séjour irrégulier d’un étranger, l’aide à l’entrée et la circulation de l’étranger irrégulier exposant toute personne, sans distinguer l’assistance rémunérée de l’entraide désintéressée, à des poursuites pénales.

Une décision « historique »

Ce même article limite, en outre, à quelques actes seulement le bénéfice de l’exemption pénale. Le texte de ces dispositions visant à lutter contre les passeurs, qui « marchandisent » les traversées de migrants aux frontières extérieures de l’Union européenne et dans l’espace Schengen, ne permettait pas d’exempter de poursuites de nombreux actes purement humanitaires et sans contrepartie directe ou indirecte. Plusieurs associations demandaient, pour cette raison, l’abrogation, depuis 2012, du « délit de solidarité », dont l’existence privait d’effectivité l’une des principales valeurs de notre république, au prix d’une conception extensive de la notion de passeur, englobant, sous ce pavillon, le fait pour une personne d’apporter une aide désintéressée pour la circulation d’un migrant en situation nécessairement irrégulière. « Plusieurs associations demandaient l’abrogation, depuis 2012, du délit de solidarité »

Or, comme le précise la décision, « l’aide apportée à l’étranger pour sa circulation n’a pas nécessairement pour conséquence, à la différence de celle apportée à son entrée, de faire naître une situation illicite ». Le Conseil constitutionnel a donné raison aux requérants et intervenants dans ce procès fait au « délit de solidarité », en jugeant que le fait de réprimer « toute aide apportée à la circulation de l’étranger en situation irrégulière » est contraire au principe de fraternité dont découle la « liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire ».

Ayant rejoint l’égalité et la liberté pour former, depuis 1848, la devise nationale, la fraternité est passée, le 6 juillet 2018, d’une dimension philosophico-politique au rang de norme juridique. La décision est historique et redonne du lustre à la fraternité, qui semblait avoir été diluée dans la solidarité nationale (Michel Borgetto, La Notion de fraternité en droit public français. Le passé, le présent et l’avenir de la solidarité, LGDJ, 1993).

« La fraternité doit être conciliée avec l’ordre public »

La fraternité occupe enfin la place qui aurait dû être la sienne dans l’univers des normes servant au contrôle de constitutionnalité des lois. Habitué à gérer les confits de normes et de valeurs en droit des étrangers, le Conseil constitutionnel se saisira-t-il, à l’avenir, de cette nouvelle ressource juridique que constitue la fraternité pour abroger des dispositions législatives ? Il faudra attendre la jurisprudence postérieure.

Dans l’immédiat, le conseil refuse d’en faire un principe absolu, la fraternité devant être conciliée avec la sauvegarde de l’ordre public. Toutefois, le conseil précise que l’article L. 622-4-3° du Ceseda doit être interprété largement, à l’aune du principe de fraternité, pour s’appliquer, au-delà du texte trop restrictif de la loi, à « tout autre acte d’aide apportée dans un but humanitaire ». A l’évidence, la décision du 6 juillet érige une nouvelle frontière normative neutralisant en partie l’idéologie sécuritaire au profit de l’assistance humanitaire.

L’activisme désintéressé qui pointe les carences des pouvoirs publics dans la gestion des migrants est-il pour autant immunisé contre toute poursuite ? La question se pose de savoir si cette décision aura un impact sur la situation de Cédric Herrou et Pierre-Alain Mannoni (universitaire condamné en septembre 2017 à deux mois de prison avec sursis pour avoir véhiculé trois Érythréennes), mais également de toute personne désireuse d’apporter, de façon désintéressée, une aide à des migrants. On sait déjà que les poursuites continueront pour l’aide à l’entrée irrégulière.

« Un amendement dans la loi asile-immigration »

Ne pouvant pas faire de politique parce qu’il lui est seulement demandé d’être la voix de la Constitution, le conseil a différé au 1er décembre prochain les effets de sa décision pour permettre au législateur d’assurer la conciliation entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l’ordre public. L’abrogation immédiate de l’art. L. 622-4 aurait eu pour effet d’étendre les exemptions pénales aux actes tendant à faciliter l’entrée irrégulière en France ; « ce qui entraînerait des conséquences manifestement excessives ».

« La décision érige une nouvelle frontière normative neutralisant en partie l’idéologie sécuritaire »

Or, aucun principe constitutionnel « n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national », et l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière fait partie intégrante de la sauvegarde de l’ordre public, qui est un objectif de valeur constitutionnelle. Ayant reçu le message, le ministre de l’intérieur a annoncé que le gouvernement intégrerait un amendement dans la loi asile-immigration actuellement en cours de discussion, afin de proposer une réécriture mieux ciblée du délit de solidarité et plus en phase avec les nouvelles exigences d’une devise républicaine juridiquement revigorée.

Dans la décision n° 89-289 DC du 22 janvier 1990, le Conseil constitutionnel avait étendu aux étrangers le principe d’égalité aux prestations sociales ; la décision du 6 juillet boucle le parcours juridique des étrangers dans la Constitution en rendant possible, en application de la fraternité, des actions humanitaires désintéressées sans considération de la régularité de leur séjour.

Emmanuel Aubin, professeur de droit public à l’université de Poitiers.


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